Law's role in democratising the family

Resumen

Este artículo explora la dinámica de transformación del derecho de familia en los últimos 50 años como resultado de las interacciones de dos sistemas autónomos: el derecho y la familia. La característica interesante del cambio de la familia es su democratización. La igualdad, el consentimiento, la libertad de las parejas y el gobierno participativo se han convertido en ideales de la familia occidental. El derecho es un motor de esta transformación familiar a través de su propia transformación interna en dos puntos: la transformación del razonamiento jurídico, basado en los derechos humanos; el uso de la mediación en la resolución de conflictos judiciales. Este vuelco, a su vez, se explica por los nuevos mecanismos de orden social en las modernas sociedades diferenciadas. Siguiendo la lectura de Anne Rawls de las ideas de Durkheim, el artículo defiende la centralidad de las “prácticas constitutivas” en las sociedades modernas. El marco jurídico ya no puede derivar y realizar el orden social a través de rituales morales. El derecho moderno debe adaptarse a la moralidad procedimental (en lugar de a un consenso moral) de las interacciones familiares para poder resolver los conflictos. Esta explicación del éxito de la mediación en el derecho de familia es también la clave para entender la constitucionalización del derecho de familia mediante el uso de principios (en lugar de normas) en el razonamiento jurídico. Los conflictos interculturales surgen tanto en el seno de las familias como de las sociedades. El nuevo derecho de familia flexible se convierte en un factor de pluralización de las formas de familia. Sobre esta base, puede desarrollarse la transnacionalización del derecho de familia, aunque la soberanía estatal siga siendo un poderoso freno de esta evolución.